建设工程受偿权物权性质初探

张铁琚     （13705131624）

 

摘要：通过对建筑工程受偿权形成过程考察，发现建筑工程受偿权是通过附和形成的按份共有的所有权，导出建筑工程受偿权是一种不稳定、不完全的物权。对现有法律体系建筑工程受偿权保护的局限性进行剖析，提出将建筑工程受偿权的适用扩展到无效合同情形。构建以建设工程受偿权为基础的发包人负责制，对农民工权益保护进行特殊保护。

关键词：建设工程受偿权；无效合同；发包人负责制 ；农民工权益

 

Preliminary Discussion on Property Nature of the Construction Project Compensation

 

Abstract:Through the investigation of the formation process of the construction project compensation, it is found that the construction project compensation is a kind of unstable and incomplete property right. This paper analyzes the limitations of the existing legal system of construction project compensation protection, and proposes to extend the application of construction project compensation to invalid contract. We should establish an owner responsibility system based on the right of compensation for construction projects, and give special protection to the rights and interests of migrant workers.

Keywords:construction project compensation; invalid contract;owner responsibility system; interests of migrant workers.

 

目次

一、引言

二、建设工程受偿权的物权性质探讨

三、合同无效情形下，实际施工人享有建设工程价款优先受偿权

四、建立以建筑工程受偿权为基础的农民工工资发包人负责制度

五、结语

 

一、引言

 

《民法典》第807条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）构成的建筑工程优先受偿权的法律体系仅适用于有效合同，无偿合同情形下，农民工权益无法得到充分的保护。2020年和2021年，国务院和人社部相继出台了行政法规《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）和规范性条例《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》（以下简称《办法》）。为政府机关保护无偿合同情形下农民工权益提供了依据，农民工权益受损状况在一定程度上得到了缓解，但情况并未得到根本改观。

 

本文通过对建设工程受偿权物权性质进行论证，并将这一性质的应用到对建筑工程受偿权理论重构，对实践中被扭曲的问题进行拨乱反正。

 

建设工程受偿权的物权性质探讨

 

建设工程价款优先受偿权制度的初衷是保护建筑工人的合法权益，并非直接保护工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接工资权益进行保护。建设工程受偿权作为债权，其优先性缺乏准确的法理溯源，没有清晰涵摄过程，理论推导不流畅，得不到水到渠成的结论，解决实际问题的普适性存在疑问。

成熟的理论体系也存在特例和例外，但不是体系本身主体的构成部分，特例和例外只是个别存在，而且在法教义学体系内，通过体系解释、目的解释等解释方法，可以将理论内涵进行扩张，将特例和例外情形进行覆盖，包括其中。

 

相反，建设工程价款优先受偿权制度却是由法律特殊规定、裁判观点汇编、会议纪要、指导案例、判案规则，乃至最高院批复等不一而足，各种法律特殊规定、特例和例外组成的。仿佛除去这些，这一制度就没有实质内容了，这不是一套成熟理论体系所应有的特征。1

 

缺乏对权利性质追根溯源的探究，甚至习惯性地将债权的常见情形当作建设工程价款受偿权的必然性质，司法判例产生差强人意的社会效果，既不难以理解，也是必然的结果。

 

建筑工程受偿权的形成

 

建筑工程受偿权的形成过程就是发包人组织、经营管理企业的才能、资本（含实物形态和货币资本）与承包人建筑材料、劳动力不断凝结成建筑物的过程，不断结合在一起而形成不可分离且具有新物性质的物。土地作为建筑物的载体，既不参与物化过程，也不参与价值增值过程，因此其本身的价值不包含于建筑工程受偿权之内，建筑物验收合格以后，建筑工程受偿权就蕴含在其中。

 

建筑工程受偿权价值是根据建设工程价款计算出来的。建设工程价款由直接成本、间接成本、利润和税金构成，根据该条规定，工程价款可分为四个部分：一是直接成本，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费包括人工费、材料费和施工机具使用费三部分；二是间接成本，包括管理人员工资、劳动保护费等；三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人；四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税。另外，发包人从建设工程价款中预扣的质量保证金，为工程质量保证期内出现质量问题时保证工程及时得到修复而预留，属于建设工程价款的一部分。在建设工程竣工验收合格的情况下，作为建筑物所有权份额的建筑工程受偿权价值就等于建设工程价款。

   

建设用地使用权不是为建设工程受偿权的客体。由于我国实行“房地一体主义”，如果承包人行使工程款的受偿权对某个建设工程进行拍卖，则建设工程及占用范围内的建设用地使用权是一体拍卖的，建设用地使用权款项不能作为承包人工程价款的补偿。原因在于，承包方在整个建设的过程当中，承包人的建筑材料和劳动力已经被物化在建设工程当中，它的所有投入已经转化为建设工程，与建设工程不可分离。因此根据添附制度的原理，承包人对建设工程的价款享有按份共有的物权。建设用地是建设工程的一个载体，其本身没有进行附和，没有参与增值过程，因此，承包人的物权权利不及于建设用地。2

 

从取得所有权的角度来看，从生产要素开始凝结到建筑物验收合格的过程，就是整个建筑物不断向土地添附的过程，由于土地是不动产，整个过程是生产要素不断向不动产附和的过程，这个过程在法律上被称为附和。附和是物权法中的一项确认产权的重要规则，是取得所有权的基本方法之一，是大陆法系国家物权法中所规定的取得财产权的重要的方法和制度，也是物权变动的一种重要规则。因此，在附和过程中，单个建筑物完全具备封闭的人合性，承包人不断地获得建筑物的所有权份额，与发包人一起形成按份共有的共有关系，承包人所有的份额，就是建筑工程受偿权，具有物权性质，与一般的债权相比具有优先性是自然而然而的，无需法律特别规定。

 

所有权是财产权，绝对权利，是一种完全物权，静态的物权。建筑工程受偿权性质虽然属于所有权，但是建筑工程受偿权实现与否是受承包人价值追求所规制的，因为取得建筑物所有权份额并不是承包人追求的目标，承包人最终目的是通过附和行为取得财产增值，其所有的共同共有份额是一种媒介，利用这个媒介为其共同共有份额让渡应取得对价进行担保，因此，它的特殊属性在于用所有权为债权担保，一旦取得共同共有份额的对价，建筑工程受偿权就消灭了，这一点类似于动产保留所有权买卖。共同共有份额的对价是一种债权，反映是一种动态的物权流转，具有不稳定性。

 

建筑工程受偿权和承包人共同共有份额的对价是建筑物按份共同共有完整所有权上静动两种不同状态的统一体，共同共有完整所有权是一体，一面物权属性的建筑工程受偿权，另一面是债权属性的承包人共同共有份额的对价。因此，建筑工程受偿权是一种不完全的、不稳定的物权。

 

 

 

（二）建筑物整体所有权的归属

 

 

建筑物整体形成不可分离的具有新物性质的物，本质上上是验收合格的建筑物，不同财产互相渗合，难以分开并形成新财产，而且要恢复原状在事实上既不可能，在经济上也不合理，在此情况下，就需要确认新财产的归属。

 

《民法典》第322条首次对我国的添附制度进行了明确规定，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。

 

对附和物所有权归属的判断，通俗的理解就是由价值较高的一方取得附和物所有权。根据投入的各种生产要素的比例和贡献大小确定整个物的所有权归属，由主物或价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权，给对方以补偿，价值较低的一方的所有权因获得补偿而消灭。因此，在建筑工程中，获得的补偿就是建筑工程受偿权的实现，因受偿权实现而丧失所有份额，这样规定的目的在于保护整体建筑物的经济利用价值，蕴有维系附和物的经济效用大于个人财产权的保护意涵。

 

反过来说，不按照生产要素贡献大小确定整个建筑物所有权的归属，本文通以下面论证，即通过双方约定整个建筑物所有权归属，最终也是整这个建筑物所有权归属发包人，因此，无论有论者认为添附物制度的强制性使承包人丧失对整个建筑物的所有权，还是基于价值分析，最终的逻辑结果是发包人获得整个建筑物所有权具有其必然性。

 

 

从发包人追求价值与承包人追求价值的差异性角度看。一方面，基于交易习惯和发包人和承包人追求的价值的差异性决定，发包人可以通过类似强买的途径将承包人所有份额让渡给自己。另一方面，发包人组织建设工程的目的是获得产权以满足不同的社会需求，社会需求具有多样性，承包人参与建设工程的目的不是为了获得整个建筑物完整的所有权，而是获得出卖自己按份所有那一部分以获得货币回报，目的具有单一性。

 

“所有权之变动，则是义务履行行为所产生的效果。”3承包人之所以不放弃建筑工程受偿权的优先性，就是为自己的货币回报目的的实现进行担保。建筑物构成重要成分，比如大量的建筑材料使用，昂贵的劳动力价格的支付，获得整个建筑物所有权的发包人与丧失所有份额的承包人之间的利益平衡，恰恰是以通过出卖所有份额获得补偿实现的，至此发包人承包人均达到了各自的目的。

 

同时，物的社会价值也要得以维护。整个建筑物所有权之所以归价值大的一方，其中蕴含的基本价值是建筑物的使用价值是社会所必需，由于分割附和物所需费用过巨的，或者是为了满足社会的需求而维持符和物现状。无论出于经济效益的考虑，还是出于维护社会现有秩序着眼，是不允许当事人随意拆分建筑物的，因为在可以利用的情况下，将附和的财产强行拆除，必然会造成社会财产的损失和浪费，“效率显然是权利人追求的价值”4，所以，法律有必要维护附和物所有权的单一化。

 

 

（三）对建筑工程受偿权物权效力的限制

 

根据前文分析，建筑工程受偿权不像其他静态物权一样具有完全的对世权，在物权存在一定的局限性。因此，为了保护较大法益，保持社会秩序处于稳定状态，应当对建筑工程受偿权进行必要限制。

 

1.提出权利主张时间上的限制

 

《解释（一）》第41条指出：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

 

之所以如此规定，一方面敦促承包人积极行使权利，使发包人与承包人尽快地摆脱债务纠纷，使交易秩序尽早尽快地稳定下来。另一方面社会发包人利用所有物满足需求具有时效性。久拖下去建筑物有贬值的风险，致使双方均无法实现各自的目的，浪费了社会财产，增加了社会成本。

 

2.对特定建筑物类型上建筑工程受偿权的限制

 

（1）因无法流转而不具有主张物权条件的承包人不享有建筑工程受偿权。违章建筑物，或者建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的，或者建设工程经验收不合格，且无法予以修复的，承包人不享有建筑工程受偿权。

 

（2）因建设工程属于国家、集体、或以公益目的建筑设施，而出于保护较大法益牺牲承包人较小法益的价值取向的，承包人不享有建筑工程受偿权。

 

（3）因购房人消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，建筑物所有权转移的，进行限制工程价款优先与否，此时视为所有权已经转移了转移，承包人已经不具有将其所有权份额兑换成建筑工程受偿权的条件了，承包人不享有建筑工程受偿权。

 

（4）因政策倾斜扶助弱势群体的政策性住房。享有政府相关税收、福利以及政策优惠等条件的住房，均被人们称之为“政策性住房”。包含了共有产权房、自住型商品房、经济适用房以及限价商品房等。通过法律的特别规定，此类情形下，承包人不享有建筑工程受偿权。

 

3.对单个要素享有建筑工程受偿权主体资格上的限制

 

单个要素不单指个体建筑工人，也包括组织形态中的单个管理者和参与建筑物形成的其他单个要素。

 

（1）建筑物构建往往是形态较大、价值较高、技术密集、劳动密集的工程，无论是承包合同有效还是承包合同无效，无论是非法转包还是违法分包，都是以一定的组织形态实现的，而不是单个个人与发包人或与承包人缔结合同的。

 

（2）若对建筑工程受偿权进行拆分，单个要素独立享有建筑工程受偿权会使建筑工程受偿权整体价值变小，因为单个要素是通过整个组织形态整体起作用的，组织形态的整体价值包含劳动力价值、组织者管理价值、建筑材料和建筑物增值。建筑工程受偿权拆分为单个要素建筑工程受偿权，建筑工程受偿权价值就小于单个要素价值之和，因为单个要素之间是相互依附附和而成的新物，任何一部分既不能单独参与凝结，在整体价值中也不具有可分性的，若强行拆分就会使整体价值有所减损。

 

（3）若单个要素中建筑工人个体均享有独立的建筑工程受偿权，根据附和理论可知，所有的建筑工人都与发包人形成按份共有的关系，不利于发包人对承包人的管理，不符合社会分工精细化的发展趋势，其建筑工程受偿权为其所属组织吸收。建筑工程受偿权物权性质的理论价值和实际运用目的是促进公平正义，是对法治建设过程中保护相对弱势群体的一项兜底性政策。

 

三、现有建设工程价款优先受偿权法律体系存在的缺陷

 

《民法典》第793条第1款、第807条，《解释（一）》第35条均规定只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。排除了实际施工人因不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人。因此，合同无效情形下，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。

 

合同无效情形包括包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人。实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。对于实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。施工企业的内部承包关系以及与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方式开展施工活动等，无法受到建筑工程受偿权优先性的保护。

 

根据上文的对建设工程价款受偿权形成过程的分析来看，只要是实际施工人均为发包人的按份共有人，无论合同有效还是合同无效，实际施工人享有同等的建设工程受偿权，具有优先性。但单个实际施工人不独立享有建设工程价款受偿权，其建设工程价款受偿权为所属施工组织建设工程价款受偿权所吸收。

 

从现实情况来看，由于建筑市场违法违规行为的普遍，建设工程施工合同被认定无效占有很大比例，如果认定合同无效时，承包人均不享有建设工程价款受偿权的优先性，则很难平衡双方当事人的利益关系，承包人处于不利的地位，工程款债权很难实现，实际施工人权益亦难以保护，《民法典》和《解释（一）》等法律司法解释应当将筑工程受偿权优先性适用条件延伸至合同无效情形。

 

在实际施工人当中，农民工是受侵犯最普遍、最严重的一类群体，也是自我保护能力最弱的一类群体。司法判例不支持无效合同适用建筑工程优先受偿权制度，农民工工资权益没有兜底的保障，尤其在经济回升速度比较慢的时期，建筑行业普遍存在大量违约现象，有效合同尚且如此，何况无约可违的无效合同。

 

《条例》从落实主体责任、规范工资支付行为、强化监管手段等方面对保障农民工工资支付作了规定。落实用人单位主体责任，规范工资支付行为、明确工资清偿责任、强化监管手段、建立用人单位劳动保障守法诚信档案和拖欠农民工工资失信联合惩戒制度等手段。《办法》细化了保护农民工工资权益的办法，为保障农民工权益提供了解决依据，起到一定救济作用，但距离彻底根治农民工欠薪问题相距甚远。

 

法律司法解释规定建筑工程受偿权优先性只保护合同有效情形下的农民工，《条例》和《办法》试图保护合同无效情形下的农民工，但是由于效力等级较低的原因，《条例》和《办法》既无力改变建筑工程受偿权的性质，也不能从根本上保护合同无效情形下的农民工工资权益，亦对发包人向承包人支付完毕全部工程款以后，农民工工资权益仍然无法得到保障的状况无能为力。

 

同时，《办法》中规定支付农民工工资的专用存款账户中的资金，通常只够支付“无效合同”纸面上的工资，而不足以支付农民工实际完成工程量的报酬。实际状况中，大量存在的是拖欠的是农民工的实际应得报酬与“无效合同”纸面上工资之间的差额。而发包人向承包人支付完毕全额建筑价款之后，就摆脱了债权债务关系，再无责任支付农民工工资的差额。施工企业的内部承包关系以及与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方式开展施工活动的，一旦承包人将工程款弥补其他项目损失或挪作他用，不用于支付农民工工资，农民工工资拿不到或者拿不全。

 

在法律司法解释和行政法规行政规范文件之间缺乏理念上的融合和制度上的衔接，制度上无法形成无缝衔接，留下很多空白区域，对农民工权益保护无法在制度上形成闭环。

 

为了避免出现发包人已向承包人支付全部工程款而使实际施工人无法受到建筑工程受偿权保护的情况出现，《条例》和《办法》可以将承包人修改为发包人专用存款账户，就不存在承包人为农民工发工资的情况，改为发包人为农民工发工资。

 

四、建立以建筑工程受偿权为基础的农民工工资发包人负责制

 

如前文所述，实际施工组织实体均与发包人形成按份共有的共有关系，而整个建筑物所有权最终归属发包人。基于此，应当坚持市场主体负责，建立以建筑工程受偿权为基础的农民工工资发包人负责制，地方政府依法监管，社会协同监督，地方政府对农民工救济的一整套顺畅的制度体系，使农民工的权益得到彻底兜底保障。

 

首先，工程开始之前，由承包人统一向建筑行业主管部门和发包人备案分包单位合同、施工人员信息等，建筑行业主管部门和发包人对此有审查义务。

 

施工过程当中，发包人除了按照合同约定及时将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，还应当通过加强对承包人、分包人的管理，不能因为发包人分包人无合同关系，就放任，不对其进行管理。承包人也不能凭借契约自由合同相对性，认为发包人管理自己的分包人属于越俎代庖行为，而进行抗辩。

 

如同市场自由一样，契约自由也有自身的局限性，对其进行必要的适度的干预不仅是可能的，而且是必须的。因此，对于特殊群体的保护，不能固守合同相对性，法律层面对合同的相对性进行了局部的突破，但对于发包人管理承包人放任的状况并无实质作用。

 

先进法律制度一定是管用的法律制度，契约自由的形成一秒钟也没有离开过社会具体实际，因而，发包人有必要突破合同相对性对各级承包人进行管理。法律法规应当赋予发包人突破合同相对性的管理权，甚至可以规定承包人所有的发包、转包合同必须经发包人签章见证。

 

其次，发包人掌握清楚农民工的实际应得报酬与“无效合同”纸面上工资之间的差额，严格履行施工工人实名制，准确掌握人员入场、离场的准确时间，彻底摸清实际工作人数，和人员所属单位等，并报告建筑行业主管部门，也是后续司法程序基础证据材料所必需。

 

再次，发包人有权利也有义务对承包人的非法转包、分包进行识别，对存在的非法转包、分包视而不见，存在过错责任，由此导致农民工工资无法实现的部分，发包人应当与承包人承担连带责任，且不论工程款是否全部支付，发包人承担责任后有权利向承包人追偿。

 

最后，对于发包人拒不支付的农民工工资的，建筑行业主管部门应当向人民法院通报情况，人民法院依职权主动冻结发包人的账户，查封发包人的建筑物，由发包人向法院申请实现建筑工程受偿权，提供农民工名单和工资数额或者农民工、分包组织进行申报，法院发布公告，到期后进行裁定，对建筑物作价受偿，农民工工资在建筑工程受偿权中应当处于第一顺位的受偿地位。

 

建筑行业主管部门一旦发现因发包人过错责任，或因承包人存在隐瞒欺骗等行为误导或故意不配合发包人等情形，有可能使农民工工资权益受损，应当要求发包人停止向承包人支付工程款，并按照职责履行行业监管责任，督办因违法发包、转包、违法分包、挂靠、拖欠工程款等导致的拖欠农民工工资案件，并向项目所在地人力资源和社会保障行政部门和公安机关通报相关情况。

 

因发包人或承包人过错责任致使农民工工资权益受损的，人力资源和社会保障行政部门或其他劳动行政部门经书面方式或者会议方式责令，此时，追究其拒不支付劳动报酬罪所需履行的必要的前置程序已经具备，已经涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪，公安机关应当主动介入侦办涉嫌拒不支付劳动报酬刑事案件。

 

在没有追回任何财产的情况，为了维护社会稳定和保障农民工基本生活费用，县级以上地方人民政府可以动用应急周转金，救济农民工，保障其基本生活费，但不应该超过农民工居住地或常住地民政部门规定享受最低生活保障补助的标准。

 

五、结语

 

我国法治建设现状：其一，中国特色社会主义法治体系形成的时间较短，仍然在逐渐完善；其二，地方政府的依法行政能力正处于提高阶段，运用法治思维和法治方式能力正在逐渐形成，依法防范风险、化解矛盾、维护权益、营造公平、透明、可预期的法治环境法治社会的能力不断提高；其三，一定比例的社会成员处于弱势地位，尚未形成办事依法，遇事找法，解决问题用法的良好习惯和固定思维模式；其四、维护人民权益是社会主义公正司法的内在价值追求。

 

正是是立足于现存法律制度实际治理效果并没有达到法治建设的要求，本文才提出运用建设工程受偿权的本质属性解决这些问题。好的法律制度一定是立足于具体国情，并为解决实际问题而提出的。正如，从来都没有《法国民法典》是，为解决中国封建社会如何进入现代化而成为其他国家民法的样板和典范，也不存在唐代《唐律疏议》在世界著名法系中独树一帜是，为同时代的日耳曼蛮族里的法兰克部落一统日耳曼各部落而编撰的一样。

1 1 参见《民法典施行后最高法院关于建设工程施工合同纠纷的裁判规则(73条汇编)》，载个人图书馆，www.360doc.com/content/23/0623/02/1085783390_1085783390.shtml。

2 2 参见《关于建设工程施工合同纠纷的裁判观点汇编》，载网易网，https://www.163.com/dy/article/IGHA13260514JN50.html。

3 3 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第166页。

4 4 崔建远：《物权：规范与学说》（上册），北京大学出版社2011年版，第24页。